Antes del 2020, la Junta Nacional de Relaciones Laborales (“NLRB” por “National Labor Relations Board”) utilizó un enfoque triple para analizar si el uso de expresiones vulgares, amenazantes u ofensivas de los empleados caía dentro de las protecciones que ofrece la sección 7 de la Ley Nacional de Relaciones Laborales (“NLRA” por “National Labor Relations Act”). Como dijimos en nuestro reciente desayuno-seminario, dependiendo del contexto en el que se usen las expresiones vulgares u ofensivas, la NLRB aplica un estándar diferente para determinar su protección: los tres escenarios que la NLRB estaba preparada para encarar eran expresiones dirigidas a la gerencia en el transcurso de negociaciones, expresiones en las redes sociales y entre los empleados, y expresiones en los piquetes de huelgas.
En el 2020, la NLRB consolidó la prueba de tres partes en una sola prueba básica de civismo cuando emitió su decisión sobre General Motors. Según esa decisión, los empleados que realizaban una “conducta abusiva”, en particular violaciones flagrantes de las nociones generales de civismo, tales como amenazas físicas, insultos racistas o copiosas blasfemias, no estaban protegidos por la Sección 7 de la NLRA, incluso aunque el empleado estuviera realizando una conducta por lo demás protegida. Este estándar se basaba en la premisa de que es totalmente posible realizar una actividad concertada que esté protegida sin recurrir a amenazas y comentarios ofensivos.
La decisión del 2020 sirvió para corregir un poco el rumbo que había tomado, ya que el estándar triple anterior había dado como resultado que la Junta había fallado que se debían proteger comportamientos absolutamente viles, como:
- Soltar una serie de insultos con malas palabras a un supervisor;
- Publicar una diatriba llena de malas palabras en las redes sociales insultando a un supervisor y a su familia;
- Usar expresiones de desprecio hacia los negros y otros epítetos raciales dirigidos a trabajadores negros de reemplazo mientras están en un piquete;
- Proferir insultos obviamente sexuales contra no huelguistas;
- Repetidamente llamar a personas no huelguistas “prostitutas” y sugerir a una de ellas que venda a su hija en un mercado de pulgas.
En el estándar de General Motors probablemente no se habrían considerado todas estas conductas como actividades concertadas protegidas.
Sin embargo, el 1o de mayo de 2023 la NLRB cambió de opinión con la decisión del caso Lion Elastomers LLC y descartó el estándar de “conducta abusiva” de General Motors, devolviendo el estado de la ley al estándar anterior al 2020.
Así que… ¿qué significa esto? Significa que los empleadores, incluso que tengan centros de trabajo no sindicalizados, pierden la capacidad de exigir incluso los requisitos más básicos de civismo cuando sus empleados realicen actividades concertadas protegidas. Nos quedamos entonces con el estándar tripartito anterior al 2020:
- La conducta con la gerencia está regida por una prueba de cuatro factores: (1) el lugar de las expresiones; (2) el tema de las expresiones; (3) la naturaleza de la diatriba del empleado; y (4) si alguna práctica laboral injusta dio pie la diatriba.
- Las publicaciones y las expresiones en las redes sociales entre los empleados se rigen por la prueba de la totalidad de las circunstancias.
- La conducta en la línea de piquete se rige por el hecho que los no huelguistas se sientan razonablemente intimidados o coaccionados por la conducta.
Los empleadores, por lo tanto, deberán “hilar más fino” al determinar si van a despedir a un empleado por conductas o comentarios vulgares, amenazantes, obscenos o abusivos y, como parte de su debida diligencia de despido, considerar si la conducta susceptible de despido del empleado podría estar incluida por la Sección 7 en una actividad por lo demás protegida.